Détection des offres anormalement basses : quelques pistes de réflexion

Le Moniteur a publié un nouvel article sur la question – pénible ! – des offres anormalement basses : article sur LeMoniteur.fr

Un nouvel éclairage pourrait provenir du droit européen. En effet, l’article 69 de la proposition de directive sur la passation des marchés publics envisage trois critères cumulatifs déclenchant l’obligation de demander des justifications à l’entreprise :
– prix ou coût facturé inférieur de plus de 50 % au prix ou coût moyen des autres offres ;
– prix ou coût facturé inférieur de plus de 20 % au prix ou coût de la deuxième offre la plus basse ;
– cinq offres au moins sont déposées.
Cette aide à la détection a le mérite d’être proposée. Oui, mais…

On constate en premier lieu que cette méthode n’aborde l’offre anormalement basse que sous un aspect financier, le prix. Or une offre peut être considérée comme telle en considération d’autres critères, comme celui du délai (TA Lyon, 24 février 2010, « Société Isobase », n° 1000573).
Ensuite, chacun aura son opinion quant à l’opportunité de fixer de tels seuils ainsi que sur leur niveau. Quid, en effet, de ce mode de détection lorsque d’autres offres sont également très basses ? Prenez le temps de faire le calcul dans l’hypothèse où six offres sont déposées, respectivement d’un montant de 235 000, 210 000, 205 000, 200 000, 90 000 et 85 000 euros.
Par ailleurs, les deux offres les moins chères sont-elles abusivement basses ou dissidentes de l’entente pas moins anticoncurrentielle des autres ?
En outre, le dernier critère est sujet à interprétation : suffit-il que cinq offres soient déposées, ou faut-il en sus que celles-ci soient régulières, analysée et classées ?